Ambiguïteit in de belastingwet en -regelgeving heeft ertoe geleid dat veel limited liability company (LLC) leden een agressief standpunt innemen met betrekking tot de belasting op zelfstandigen (SE). Zij beweren dat hun verdelende aandeel in het LLC-inkomen – na aftrek van de vergoeding voor diensten in de vorm van gegarandeerde betalingen – niet aan de belasting is onderworpen.
De laatste tijd treedt de IRS echter hard op tegen LLC-leden die volgens haar te lage SE-belastingen hebben opgegeven, waarbij zij achterstallige belastingen en boetes eist, met enig succes in de rechtbank. Gezien deze ontwikkelingen is het een goed idee voor LLC-leden om hun behandeling van SE-belasting te herzien. (In dit artikel worden met LLC’s ook vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en professionele vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid bedoeld.)
SE-belasting opfrisser
De SE-belasting is bedoeld om ervoor te zorgen dat zelfstandigen de socialezekerheids- en Medicare-belastingen (loonbelasting) betalen die anders door een werkgever zouden worden ingehouden. Over het algemeen betalen werkgever en werknemer elk een socialezekerheidsbelasting van 6,2% op lonen tot een loonbasis ($ 128.400 in 2018) en een Medicare-belasting van 1,45% op alle lonen. Inkomsten uit zelfstandige arbeid zijn dus onderworpen aan een socialezekerheidsbelasting van 12,4% (tot de loongrondslag) en een belasting van 2,9% op Medicare. De “werkgevershelft” is aftrekbaar als bedrijfskosten.
In het algemeen wordt u als zelfstandige beschouwd als u als eenmanszaak handel drijft of als u lid bent van een maatschap (inclusief een LLC die als maatschap wordt belast) die handel drijft of een bedrijf uitoefent. Beherende vennoten betalen SE-belasting over al hun bedrijfsinkomsten uit de vennootschap, ongeacht of deze worden uitgekeerd of niet.
Verminderde vennoten worden anders behandeld. Volgens de belastingwetgeving zijn zij onderworpen aan de SE-belasting op gegarandeerde betalingen voor diensten die zij aan de vennootschap verlenen. Maar verder zijn ze vrijgesteld van SE-belasting op hun distributieve aandeel in het inkomen van de vennootschap. De reden voor deze bepaling is dat commanditaire vennoten, die geen beheersbevoegdheid hebben, meer lijken op passieve beleggers dan op actieve deelnemers aan het bedrijf.
Aandeelhouders van een S-vennootschap die diensten voor het bedrijf verrichten, zijn onderworpen aan loonbelasting op hun salarissen. Maar zolang hun vergoeding redelijk is, ontsnappen zij aan de SE-belasting op hun uitkeringsaandelen.
Het LLC-conundrum
Waarom al die verwarring over de behandeling van LLC’s? Internal Revenue Code Section 1402(a)(13) werd aan de belastingwetgeving toegevoegd vóór de komst van de LLC. (De eerste LLC-wet werd aangenomen in 1977.) Toen de LLC-vorm ingang vond, namen veel LLC-leden het standpunt in dat zij gelijk waren aan commanditaire vennoten en daarom waren vrijgesteld van SE-belasting (behalve op gegarandeerde betalingen voor diensten). Maar er is een groot verschil tussen commanditaire vennoten en LLC-leden. Beiden genieten een beperkte persoonlijke aansprakelijkheid, maar in tegenstelling tot commanditaire vennoten kunnen LLC-leden actief deelnemen aan het management zonder hun aansprakelijkheidsbescherming in gevaar te brengen.
Het is aannemelijk dat LLC-leden die actief zijn in het management of substantiële diensten verlenen met betrekking tot de activiteiten van de LLC, onderworpen zijn aan SE-belasting, terwijl degenen die meer lijken op passieve beleggers moeten worden behandeld als commanditaire vennoten. Helaas zijn de richtsnoeren over dit onderwerp schaars. De IRS heeft in 1997 voorstellen voor regelgeving gedaan, maar deze tot op heden nog niet definitief vastgesteld (hoewel zij deze als een kwestie van intern beleid volgt).
Volgens de voorgestelde voorschriften is het uitkeringsaandeel van een LLC-lid vrijgesteld van SE-belasting, tenzij het lid:
- persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van de LLC,
- bevoegd is om contracten te sluiten voor de LLC, of
- meer dan 500 uur per jaar deelneemt aan de activiteiten van de LLC.
Er is echter een speciale regel voor “dienstpartners” in dienstverlenende vennootschappen, zoals advocaten- en accountantskantoren, artsenpraktijken, en architecten- en ingenieursbureaus. In het algemeen kunnen zij geen aanspraak maken op de status van commanditaire vennoot, ongeacht de omvang van hun deelneming.
Sommige LLC-leden hebben aangevoerd dat het feit dat de IRS de regelgeving niet heeft afgerond, de bewering ondersteunt dat hun distributieve aandelen niet onderworpen zijn aan SE-belasting. Maar de IRS verwerpt dit argument routinematig en heeft in de afgelopen jaren met succes haar standpunt geprocedeerd. De rechtbanken hebben de leden van een LLC onderworpen aan de SE-belasting, tenzij zij, zoals de traditionele commanditaire vennoten, geen beheersbevoegdheid hebben en geen belangrijke diensten aan het bedrijf verlenen. En sommige rechtbanken hebben geoordeeld dat louter zeggenschap over het management op zichzelf al voldoende is om de status van commanditaire vennoot teniet te doen, ongeacht of die zeggenschap wordt uitgeoefend.
Benieuwd naar uw opties
De wetgeving op dit gebied blijft onzeker, met name met betrekking tot kapitaalintensieve bedrijven. (Zie “Kapitaalaangelegenheden”.) Maar gezien de agressiviteit van de IRS bij het innen van SE-belastingen bij LLC’s, moeten LLC-leden hun behandeling van SE-belastingen opnieuw bekijken. Degenen die deze belastingen willen vermijden of verminderen, kunnen een aantal opties hebben, waaronder omzetting in een S-vennootschap of een commanditaire vennootschap, of herstructurering van hun eigendomsbelangen. Houd er bij de beoordeling van deze strategieën rekening mee dat er naast belastingen nog andere kwesties zijn die moeten worden overwogen.
Kapitaalkwesties
De IRS heeft het standpunt ingenomen dat leden van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (LLC) die deelnemen aan het management of belangrijke diensten verlenen, belasting verschuldigd zijn voor zelfstandigen (SE) op hun distributieve aandelen, zelfs als een aanzienlijk deel van dat inkomen kan worden toegerekend aan rendement op geïnvesteerd kapitaal. Het is echter onzeker hoe deze benadering in de rechtbanken zou worden begroet.
De voorgestelde verordeningen voorzien in situaties waarin een actief LLC-lid bedragen van het inkomen uit zelfstandige bedrijfsuitoefening kan uitsluiten die “aantoonbaar rendement op in de vennootschap geïnvesteerd kapitaal” zijn. Ze bepalen bijvoorbeeld dat LLC-leden onder bepaalde omstandigheden SE-inkomsten kunnen scheiden van beleggingsinkomsten door afzonderlijke management- en investeerderscategorieën van belangen te hebben, net zoals algemene partners ook belangen in commanditaire vennootschappen kunnen hebben. Indien u hulp wenst bij het bepalen van uw fiscale situatie, neem dan contact met ons op.