Overview
O teste de Brandenburg foi estabelecido em Brandenburg v. Ohio, 395 US 444 (1969), para determinar quando o discurso inflamatório que pretende defender uma ação ilegal pode ser restringido. No caso, um líder KKK fez um discurso num comício aos seus companheiros Klansmen, e depois de listar uma série de calúnias raciais depreciativas, ele então disse que “é possível que tenha de haver alguma vingança”. O teste determinou que o governo pode proibir o discurso defendendo o uso da força ou do crime se o discurso satisfizer ambos os elementos do teste em duas partes:
- O discurso é “dirigido a incitar ou produzir uma acção sem lei iminente”, e
- O discurso é “susceptível de incitar ou produzir tal acção”,
Aplicações seleccionadas do Teste de Brandenburg
O Supremo Tribunal em Hess v. Indiana (1973) aplicou o teste de Brandenburg a um caso no qual Hess, um protestante da Universidade de Indiana disse: “Vamos tomar a merda da rua novamente” (ou “mais tarde”). A Suprema Corte decidiu que a profanação de Hess foi protegida sob o teste de Brandenburg, já que o discurso “não foi nada mais do que a defesa de uma ação ilegal em algum tempo futuro indefinido”. A Suprema Corte concluiu que “como não havia evidência, ou inferência racional da importação da linguagem, de que suas palavras tinham a intenção de produzir, e provavelmente produzir, desordem iminente, essas palavras não podiam ser punidas pelo Estado com o fundamento de que tinham “tendência a levar à violência””
Na NAACP v. Claiborne Hardware Co.(1982), Charles Evers ameaçou com violência contra aqueles que se recusavam a boicotar os negócios brancos. O Supremo Tribunal aplicou Brandenburgo e concluiu que o discurso estava protegido: “Uma retórica extemporânea forte e eficaz não pode ser bem canalizada em frases puramente dulcetadas. Um defensor deve ser livre para estimular seu público com apelos espontâneos e emocionais pela unidade e ação em uma causa comum”. Quando tais apelos não incitam à ação sem lei, eles devem ser considerados como discurso protegido”
Veja a defesa de ações ilegais; Primeira Emenda.