Udtrykket “landets lov” har to konnotationer af forfatningsmæssig dimension. I almindelig sprogbrug henviser det til en højere lov end common law-erklæringen eller en lovgivende retsakt. Som følge af overherredømmelsesklausulen er forfatningen en sådan højere lov; den er “landets højeste lov”. Ved udøvelsen af domstolskontrol gør den øverste domstol krav på at være den ultimative fortolker af forfatningen. Det er således blevet almindeligt at tænke på Domstolens afgørelser som landets lov.
En anden konnotation har en specialiseret betydning, der rækker langt tilbage i den engelske historie og sætter sit uudslettelige præg på den amerikanske forfatningsret. I 1215 tvang de engelske baroner kong John til at underskrive magna carta, hvori han forpligtede sig til at overholde de forpligtelser, han havde over for dem til gengæld for deres troskab mod ham. Blandt bestemmelserne var en, der erklærede (i oversættelse fra latin): “Ingen fri mand må tages eller fængsles eller fratages eller fratages eller forvises eller forbydes eller på nogen måde tilintetgøres, og vi vil heller ikke gå på ham eller sende ham, undtagen ved en dom fra hans jævnaldrende eller ved landets lov.” Magna Carta var nødvendigvis et feudalt dokument, men denne bestemmelse var formuleret på en sådan måde, at den bevarede sin betydning længe efter, at feudalismen gav plads til den moderne retsstat.
Udtrykket “law of the land” fortsatte derfor i engelsk sprogbrug og repræsenterede det korpus af grundlæggende love, som man kunne appellere til mod enhver undertrykkelse fra suverænitetens side, hvad enten det var proceduremæssigt eller materielt. I 1354 var der dukket en alternativ formulering op, “due process of law”. I sit Second Institute of the Laws of England (1642) hævdede Sir edward coke, at “law of the land” og “due process of law” havde en indbyrdes ombyttelig betydning; ikke desto mindre blev den ældre version ikke afløst af denne. The petition of right (1628) spillede ikke nogen favoritter med de to udtryk og krævede “at frie mænd kun må fængsles eller tilbageholdes i henhold til landets lov eller i henhold til en retfærdig rettergang og ikke efter kongens særlige befaling, uden nogen anklage.”
I den politisk kreative periode efter uafhængigheden foretrak amerikanske statsmænd “landets lov” frem for “retfærdig rettergang”, tilsyneladende på grund af den historiske tilknytning til Magna Carta. Alle otte af de tidlige statsforfatninger, der helt eller delvist indarbejdede garantien, anvendte udtrykket “law of the land”; og det samme var tilfældet med Northwest Ordinance (1787). Den første forekomst af “retfærdig rettergang” i den amerikanske organiske lovgivning fandt sted i det femte tillæg til USA’s forfatning (1791). Men dette skift i brugen fortrængte ikke “landets lov”. I hele det nittende århundrede talte statsforfatninger og statsdomstole med den ene eller den anden stemme, eller endda begge dele. Fra 1903 viste en liste udarbejdet af thomas m. cooley over statsforfatninger, der indarbejdede arven fra Magna Carta, at “law of the land” gik forud for “due process of law”. Tendensen er efterfølgende gået i retning af sidstnævnte sætning; men en optælling fra 1980 viste, at elleve stater stadig udtrykte garantien som “law of the land”.”
Den glorværdige revolution i 1688, der indeholdt den politiske teori om, at parlamentarisk lovgivning var den praktiske ækvivalent til “law of the land”, gav et dilemma i fortolkningen, da versionerne af garantien blev indført i amerikansk tankegang og indarbejdet i de fleste amerikanske forfatninger. Lovgivende overherredømme var uacceptabelt i den nye verden; det amerikanske synspunkt var, at når suveræniteten skiftede hænder, gjaldt det engelske begreb om begrænsninger for kronen nu både for den lovgivende og den udøvende magt. Det fulgte heraf, at det ville gøre beskyttelsen meningsløs at fortolke garantien som et forbud mod berøvelse af liv, frihed eller ejendom, medmindre det sker ved en lovgivende vedtagelse. De amerikanske dommeres forvirring er forståelig; først i den sidste del af det nittende århundrede var begrebet blevet fuldt ud adskilt fra de beslægtede begreber om reguleret lovgivningsproces og magtadskillelse.
Garantien, der er nedarvet fra Magna Carta, er usædvanlig blandt forfatningsmæssige begrænsninger. På overfladen er den ikke absolut, men betinget. Regeringen må ikke handle mod personer, medmindre det sker i henhold til landets lov eller efter en retfærdig rettergang. Det kan hævdes, at den er proceduremæssig, hvilket tyder på, at den oprindelige hensigt kan have været at garantere beskyttelsen af en retssag. Men det kan også have materielle betydninger; disse betydninger opstod tidligt og var fuldt udviklet i England i slutningen af det 17. århundrede.
Men selv om ordlyden og placeringen af de statslige forfatningsmæssige garantier varierede – nogle brugte “landets lov”, andre “retfærdig rettergang”; nogle føjede garantien til en liste over processuelle rettigheder, andre gjorde den til en særskilt bestemmelse – gjorde variationen kun en lille forskel i domstolenes reaktion på det processuelle niveau. Det var dog ikke tilfældet med hensyn til det materielle indhold. Hvor, som i forfatningerne i Carolina, Illinois, Maryland og Tennessee, var ordlyden tæt på en bogstavelig oversættelse af Magna Carta, blev garantien udvidet til at omfatte erhvervede rettigheder, uafhængigt af de strafferetlige bestemmelser i den processuelle konnotation. På den anden side opretholdt domstolene i Connecticut og Rhode Island forbudslove i 1850’erne, idet de fastslog, at udtrykket “due process of law” i deres statsforfatninger var så indviklet i rettigheder for de kriminelt anklagede, at det udelukkede inddragelse af materielle rettigheder. I en tredje række sager fra Massachusetts, New Hampshire, New York og Pennsylvania blev der læst et materielt indhold ind i garantien på trods af den tætte sammenhæng med de processuelle beskyttelsesforanstaltninger. wynehamer v. new york (1856) kræver særlig opmærksomhed. I denne sag erklærede statens højeste domstol en forbudslov ugyldig, for så vidt som den ødelagde ejendomsretten til eksisterende spirituslagre, idet den støttede sin afgørelse på separate forfatningsmæssige garantier for både “retfærdig rettergang” og “landets lov”. I modsætning til hvad nogle forskere mener, blev Wynehamer ikke tilsidesat af Metropolitan Board v. Barrie (1866); førstnævnte sag gjaldt en lov med tilbagevirkende kraft, sidstnævnte en lov med rent fremadrettet virkning.
Den femte forfatningsændring forbinder “retfærdig rettergang” med andre forfatningsmæssige garantier, der klart er af proceduremæssig karakter, og adskiller kun ved et komma garantien for retfærdig rettergang fra retten mod selvinkriminering. Alligevel fandt Højesteret i vigtige afgørelser, dred scott v. sandford (1857), Hepburn v. Griswold (1870) og Adair v. United States (1908), et materielt indhold i klausulen.
I det fjortende tillæg er “due process” ikke knyttet til strafferetsplejerettigheder, men ligner de statslige forfatningsbestemmelser, der ved statslige domstole var blevet anset for at have et materielt indhold. Højesteret har imidlertid ikke taget hensyn til sondringen mellem de to due process-klausuler i den føderale forfatning. Domstolen er blevet hjulpet af talrige kommentatorer af forfatningen, som i deres hensigt om at benægte det materielle element i en retfærdig rettergang har ignoreret eller fejlfortolket historien om statsforfatningsgarantier for “retfærdig rettergang” og “lov i landet”. Friheden fra den proceduremæssige konnotation i det fjortende forfatningstillæg om retfærdig rettergang gjorde det materielle indholds vej lettere fra dissens i slagterisagerne (1873), til modtagelse i Chicago, Milwaukee & St. Paul Railway Company v. Minnesota, (1890), til fuld omfavnelse i lochner v. new york (1905). Domstolens accept af inkorporeringsdoktrinen, med den deraf følgende indlæsning i det fjortende tillæg af de forskellige proceduremæssige beskyttelser, der er opregnet i Bill of Rights, sidestiller i vid udstrækning indholdet af de to klausuler om retfærdig rettergang. Denne udvikling har skrevet det sidste kapitel i omfortolkningen af “law of the land”.”
Frank R. Strong
(1986)
Bibliografi
Howard, A.E. Dick 1968 The Road from Runnymede: Magna Carta og konstitutionalisme i Amerika. Charlottesville: University Press of Virginia.
Rembar, Charles 1980 The Law of the Land: The Evolution of Our Legal System: The Evolution of Our Legal System. New York: Simon and Schuster.