A frase “lei da terra” tem duas conotações de dimensão constitucional. No uso geral, refere-se a uma lei superior à da declaração de direito comum ou da promulgação legislativa. Como resultado da cláusula de supremacia, a Constituição é uma lei tão superior; é a “lei suprema da terra”. No exercício da revisão judicial, o Supremo Tribunal reclama o cargo de intérprete supremo da Constituição. Assim, tornou-se comum pensar nas decisões da Corte como a lei da terra.
Uma segunda conotação tem um significado especializado que remonta à história inglesa e deixa sua marca indelével no direito constitucional americano. Em 1215, os barões da Inglaterra forçaram o rei João a assinar magna carta, prometendo sua observância das obrigações que lhes eram devidas em troca de sua fidelidade a ele. Entre as provisões estava uma que declarou (em tradução do latim): “Nenhum homem livre será tomado ou encarcerado ou desapossado, ou banido ou banido, ou de qualquer forma destruído, nem iremos sobre ele, nem enviaremos sobre ele, excepto pelo julgamento dos seus pares, ou pela lei da terra.” A Carta Magna era necessariamente um documento feudal, mas esta disposição estava tão formulada que manteve o sentido muito depois que o feudalismo deu lugar ao estado constitucional moderno.
O termo “lei da terra”, consequentemente, continuou no uso inglês, representando aquele corpo de lei fundamental ao qual se recorria contra qualquer opressão por parte do soberano, seja processual ou substantiva. Por volta de 1354 tinha surgido uma formulação alternativa, “due process of law”. Em seu Segundo Instituto das Leis da Inglaterra (1642), Sir Edward Coke afirmou que “lei da terra” e “devido processo da lei” possuíam significados permutáveis; no entanto, a versão mais antiga não foi substituída por isso. A petição de direito (1628) não jogava nenhum favoritismo com os dois termos, exigindo “que os homens livres fossem presos ou detidos apenas pela lei da terra, ou pelo devido processo da lei e não pelo comando especial do rei, sem qualquer acusação”
No período politicamente criativo após a Independência, os estadistas americanos preferiam “lei da terra” ao “devido processo”, aparentemente devido à sua associação histórica com a Carta Magna. Todas as oito primeiras constituições estaduais que incorporavam a garantia de forma total ou parcial empregavam o termo “lei da terra”; e o mesmo se aplicava ao decreto do noroeste (1787). A primeira aparição do “devido processo legal” na lei orgânica americana ocorreu na Quinta Emenda à Constituição dos Estados Unidos (1791). Mas essa mudança de uso não substituiu a “lei da terra”. Ao longo do século XIX, as constituições estaduais e os tribunais estaduais falaram a uma ou outra voz, ou mesmo ambas. A partir de 1903, uma listagem de thomas m. cooley das constituições estaduais incorporando o legado da Carta Magna mostrou “lei da terra” ultrapassando o “devido processo de lei”. A tendência posteriormente foi para esta última frase; contudo, uma contagem de 1980 encontrou onze estados ainda expressando a garantia como “lei da terra”
A Revolução Gloriosa de 1688, incorporando a teoria política de que a promulgação parlamentar era o equivalente prático da “lei da terra”, apresentou um dilema na interpretação quando as versões da garantia foram introduzidas no pensamento americano e incorporadas na maioria das constituições americanas. A supremacia legislativa era inaceitável no Novo Mundo; a visão americana era que quando a soberania mudou de mãos, o conceito inglês de limitações à coroa agora se aplicava tanto ao poder legislativo como ao executivo. Seguiu-se que interpretar a garantia como proibição de privação de vida, liberdade ou propriedade, exceto por promulgação legislativa, seria tornar sua proteção sem sentido. O enigma dos juízes americanos é compreensível; somente na segunda metade do século XIX é que o conceito foi totalmente desenredado dos conceitos relacionados ao processo legislativo regularizado e à separação de poderes.
A garantia herdada da Carta Magna é incomum entre as limitações constitucionais. Na sua face, ela não é absoluta, mas condicional. O governo não pode agir contra pessoas, exceto pela lei da terra ou pelo devido processo. O impulso é indiscutivelmente processual, sugerindo que a intenção original pode ter sido a de garantir a proteção de um julgamento. Mas também pode ter significados substantivos; esses significados surgiram cedo e se desenvolveram completamente na Inglaterra no final do século XVII.
Embora a formulação e a posição das garantias constitucionais do estado variassem – algumas usando “lei da terra”, outras “devido processo da lei”; algumas anexando a garantia a uma lista de direitos processuais, outras tornando-a uma provisão separada – a variação fez pouca diferença na resposta judicial no nível processual. Não é assim, porém, no que diz respeito ao conteúdo substantivo. Onde, como nas constituições das Carolinas, Illinois, Maryland e Tennessee, a redação se aproximava de uma tradução literal da Carta Magna, a garantia foi estendida aos direitos adquiridos, independentemente das disposições penais da conotação processual. Por outro lado, os tribunais de Connecticut e Rhode Island sustentaram leis de proibição na década de 1850, sustentando que a frase “devido processo legal” em suas constituições estaduais estava tão enredada com os direitos dos acusados criminalmente a ponto de impedir a inclusão de direitos substantivos. Uma terceira série de casos, de Massachusetts, New Hampshire, Nova York e Pensilvânia, leu o conteúdo substantivo na garantia, apesar da estreita inter-relação com as proteções processuais. wynehamer v. new york (1856) requer consideração especial. Nesse caso, o mais alto tribunal do estado invalidou uma lei de proibição, na medida em que destruiu direitos de propriedade em estoques de licor existentes, repousando sua decisão sobre garantias constitucionais separadas tanto do “devido processo” quanto da “lei da terra”. Ao contrário da opinião de alguns estudiosos, Wynehamer não foi anulado pelo Metropolitan Board v. Barrie (1866); o primeiro caso aplicava-se a uma lei com aplicação retroactiva, o segundo a uma lei puramente prospectiva.
A Quinta Emenda associa o “devido processo” a outras garantias constitucionais de carácter claramente processual, e separa a garantia do devido processo do direito contra a auto-incriminação apenas por vírgula. Contudo, em decisões importantes, dred scott v. sandford (1857), Hepburn v. Griswold (1870) e Adair v. Estados Unidos (1908), a Suprema Corte encontrou conteúdo substantivo na cláusula.
Na décima quarta emenda, o devido processo não está ligado a proteções processuais penais, mas se assemelha àquelas disposições constitucionais estaduais que tinham sido mantidas nos tribunais estaduais para ter conteúdo substantivo. No entanto, a Suprema Corte desconsiderou a distinção entre as duas cláusulas de processo justo da Constituição Federal. A Suprema Corte tem sido incentivada por inúmeros comentaristas da Constituição que, com a intenção de negar o elemento substantivo no processo justo, ignoraram ou interpretaram mal a história das garantias constitucionais estaduais de “processo justo” e “lei da terra”. A isenção da conotação processual da Décima Quarta Emenda ao devido processo facilitou o caminho do conteúdo substantivo desde a discordância nos casos do matadouro (1873), até a recepção em Chicago, Milwaukee & St. Paul Railway Company v. Minnesota, (1890), para abraçar plenamente em lochner v. new york (1905). A aceitação pela Corte da doutrina de incorporação, com conseqüente leitura na Décima Quarta Emenda das diversas proteções processuais enumeradas na Carta de Direitos, equaciona em grande parte o conteúdo das duas cláusulas do devido processo. Este desenvolvimento escreveu o capítulo final na reinterpretação da “lei da terra”
Frank R. Strong
(1986)
Bibliografia
Howard, A.E. Dick 1968 The Road from Runnymede: Magna Carta e o Constitucionalismo na América. Charlottesville: University Press of Virginia.
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Rembar, Charles 1980 The Law of the Land: A Evolução do Nosso Sistema Legal. Nova York: Simon e Schuster.