L’expression « loi du pays » a deux connotations de dimension constitutionnelle. Dans l’usage général, elle désigne une loi supérieure à celle de la déclaration de common law ou du texte législatif. En raison de la clause de suprématie, la Constitution est une telle loi supérieure ; elle est la « loi suprême du pays ». Dans l’exercice du contrôle juridictionnel, la Cour suprême revendique la fonction d’interprète ultime de la Constitution. Il est donc devenu courant de considérer les décisions de la Cour comme la loi du pays.
Une deuxième connotation a un sens spécialisé qui remonte loin dans l’histoire anglaise et laisse sa marque indélébile sur le droit constitutionnel américain. En 1215, les barons d’Angleterre ont forcé le roi Jean à signer la magna carta, l’engageant à respecter les obligations qui leur étaient dues en échange de leur fidélité à son égard. Parmi les dispositions, il y en avait une qui déclarait (en traduction du latin) : « Aucun homme libre ne sera pris ou emprisonné ou dépossédé ou mis hors la loi ou banni, ou détruit de quelque manière que ce soit, et nous n’irons pas sur lui, ni ne l’enverrons sur lui, sauf par le jugement de ses pairs, ou par la loi du pays. » La Magna Carta était nécessairement un document féodal, mais cette disposition était formulée de telle manière qu’elle a conservé son sens longtemps après que le féodalisme ait cédé la place à l’État constitutionnel moderne.
L’expression « loi du pays » a par conséquent perduré dans l’usage anglais, représentant cet ensemble de lois fondamentales auxquelles il était fait appel contre toute oppression du souverain, qu’elle soit procédurale ou substantielle. En 1354, une autre formulation était apparue, « due process of law ». Dans son Second Institute of the Laws of England (1642), Sir edward coke affirmait que les termes « law of the land » et « due process of law » avaient des significations interchangeables ; néanmoins, l’ancienne version n’a pas été supplantée pour autant. La pétition de droit (1628) n’a pas fait de favoritisme avec les deux termes, exigeant « que les freemen soient emprisonnés ou détenus uniquement par la loi du pays, ou par une procédure légale régulière et non par un ordre spécial du roi, sans aucune charge. »
Dans la période politiquement créative qui a suivi l’indépendance, les hommes d’État américains ont préféré la « loi du pays » à la « procédure régulière », apparemment en raison de son association historique avec la Magna Carta. Les huit premières constitutions d’État incorporant la garantie sous une forme complète ou partielle employaient toutes l’expression « loi du pays » ; il en était de même pour l’ordonnance du Nord-Ouest (1787). La première apparition de l’expression « due process of law » dans la loi organique américaine a eu lieu dans le cinquième amendement de la Constitution des États-Unis (1791). Mais ce changement d’usage n’a pas supplanté la « loi du pays ». Tout au long du XIXe siècle, les constitutions des États et les tribunaux des États ont parlé d’une voix ou de l’autre, voire des deux. En 1903, une liste établie par Thomas M. Cooley des constitutions des États incorporant l’héritage de la Magna Carta montrait que la « loi du pays » l’emportait sur la « procédure légale régulière ». Par la suite, la tendance a été à cette dernière expression ; pourtant, un décompte effectué en 1980 a révélé que onze États exprimaient encore la garantie comme « loi du pays ».
La Glorieuse Révolution de 1688, incarnant la théorie politique selon laquelle la promulgation parlementaire était l’équivalent pratique de la « loi du pays », a présenté un dilemme d’interprétation lorsque les versions de la garantie ont été introduites dans la pensée américaine et incorporées dans la plupart des constitutions américaines. La suprématie législative était inacceptable dans le Nouveau Monde ; le point de vue américain était que, lorsque la souveraineté changeait de mains, le concept anglais de limitation de la couronne s’appliquait désormais au pouvoir législatif comme au pouvoir exécutif. Il s’ensuit qu’interpréter la garantie comme interdisant la privation de la vie, de la liberté ou de la propriété, sauf par un acte législatif, reviendrait à vider sa protection de son sens. La perplexité des juges américains est compréhensible ; ce n’est que dans la dernière partie du XIXe siècle que le concept a été complètement démêlé des concepts connexes de processus législatif régularisé et de séparation des pouvoirs.
La garantie héritée de la Magna Carta est inhabituelle parmi les limitations constitutionnelles. A première vue, elle n’est pas absolue mais conditionnelle. Le gouvernement ne peut agir contre les personnes que par la loi du pays ou par une procédure régulière. L’idée maîtresse est sans doute procédurale, suggérant que l’intention initiale était peut-être de garantir la protection d’un procès. Mais elle peut aussi porter des significations substantielles ; ces significations ont émergé tôt et s’étaient pleinement développées en Angleterre à la fin du XVIIe siècle.
Bien que la formulation et la position des garanties constitutionnelles des États aient varié – certains utilisant « loi du pays », d’autres « procédure régulière » ; certains annexant la garantie à une liste de droits procéduraux, d’autres en faisant une disposition distincte – la variation a fait peu de différence dans la réponse judiciaire au niveau procédural. Ce n’est pas le cas, cependant, en ce qui concerne le contenu substantiel. Lorsque, comme dans les constitutions des Carolines, de l’Illinois, du Maryland et du Tennessee, la formulation était proche d’une traduction littérale de la Magna Carta, la garantie était étendue aux droits acquis, indépendamment des dispositions pénales de la connotation procédurale. D’un autre côté, les tribunaux du Connecticut et du Rhode Island ont maintenu les lois de prohibition dans les années 1850, estimant que l’expression « due process of law » dans les constitutions de leurs états était tellement liée aux droits des accusés criminels qu’elle empêchait l’inclusion d’un droit substantiel. Une troisième série de cas, provenant du Massachusetts, du New Hampshire, de New York et de la Pennsylvanie, a intégré un contenu substantiel dans la garantie malgré une étroite interrelation avec les protections procédurales. wynehamer v. new york (1856) requiert une attention particulière. Dans cette affaire, le plus haut tribunal de l’État a invalidé une loi de prohibition, dans la mesure où elle détruisait les droits de propriété sur les stocks d’alcool existants, en fondant sa décision sur les garanties constitutionnelles distinctes de « due process » et de « law of the land ». Contrairement à l’opinion de certains spécialistes, Wynehamer n’a pas été annulé par Metropolitan Board v. Barrie (1866) ; le premier cas s’appliquait à une loi d’application rétroactive, le second à une loi purement prospective.
Le cinquième amendement associe le « due process » à d’autres garanties constitutionnelles ayant clairement un caractère procédural, et ne sépare la garantie du due process du droit à l’auto-incrimination que par une virgule. Pourtant, dans des décisions majeures, dred scott v. sandford (1857), Hepburn v. Griswold (1870), et Adair v. United States (1908), la Cour suprême a trouvé un contenu substantiel dans la clause.
Dans le quatorzième amendement, le due process n’est pas lié aux protections de la procédure pénale, mais ressemble aux dispositions constitutionnelles des États qui avaient été jugées par les tribunaux des États comme ayant un contenu substantiel. Cependant, la Cour suprême n’a pas tenu compte de la distinction entre les deux clauses de procédure régulière dans la Constitution fédérale. La Cour a été soutenue par de nombreux commentateurs de la Constitution qui, dans l’intention de nier l’élément substantiel de la procédure régulière, ont ignoré ou mal interprété l’histoire des garanties constitutionnelles des États concernant la « procédure régulière » et la « loi du pays ». L’absence de connotation procédurale de la procédure régulière du quatorzième amendement a facilité le chemin du contenu substantiel de la dissidence dans les cas d’abattoirs (1873), à la réception dans Chicago, Milwaukee & St. Paul Railway Company v. Minnesota, (1890), à la pleine adhésion dans Lochner v. New York (1905). L’acceptation par la Cour de la doctrine de l’incorporation, avec la lecture conséquente dans le quatorzième amendement des diverses protections procédurales énumérées dans la déclaration des droits, égalise largement le contenu des deux clauses de procédure régulière. Ce développement a écrit le dernier chapitre de la réinterprétation de la « loi du pays ».
Frank R. Strong
(1986)
Bibliographie
Howard, A.E. Dick 1968 The Road from Runnymede : Magna Carta et le constitutionnalisme en Amérique. Charlottesville : University Press of Virginia.
Rembar, Charles 1980 The Law of the Land : L’évolution de notre système juridique. New York : Simon and Schuster.